di Rosita Ponticiello*
 

Articolo Il Sole 24 ORE
07 Luglio 2022

La giurisprudenza cautelare del G.A. in attesa di chiarimenti dal Ministero della Salute - Le Federazioni nazionali della professioni sanitarie in pressing sul Ministero per un indirizzo univoco e motivato

Questione
Il susseguirsi di circolari del Ministero della Salute indicanti un termine di differimento dell'obbligo vaccinale diverso per i professionisti sanitari mai vaccinati e guariti dall'infezione da Covid ha sollevato problematiche di ordine applicativo della relativa normativa e, potenzialmente, di una forte disparità di trattamento dei soggetti interessati posto che una prima circolare del marzo 2021 chiariva che il termine di differimento è di 90 giorni mentre in una seconda circolare del luglio 2021 si legge che il termine è "preferibilmente entro i 6 mesi" dalla pregressa infezione. Detta incoerenza sembrava superata quando con nota del marzo 2022 l'Ufficio di Gabinetto del Ministero della Salute rinviava specificatamente alla circolare del marzo 2021 e quindi al termine dei 90 giorni.

La previsione dell'art. 4, co. 4, del D.L. n. 44/2021 , convertito con modificazioni dalla L. 28 maggio 2021, n. 76 (Obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario), seppur d'impatto sociale rilevante, poiché di fatto implica il divieto di esercitare la professione per tutto il periodo di sospensione con conseguente privazione per i soggetti che hanno un rapporto di lavoro dipendente della retribuzione, è chiaramente volta alla tutela della salute
pubblica e alla salvaguardia del funzionamento delle strutture sanitarie.

Da qui la fondamentale individuazione temporale del differimento dell'obbligo vaccinale per coloro che non vaccinati hanno contratto l'infezione da SARS -Co V-2. Tale termine viene individuato, con la circolare del Ministero della Salute del 3 marzo 2021 , in 90 giorni dal primo test molecolare di positività.

Dunque, il professionista trascorso il periodo dei 90 giorni dovrà dare prova al proprio Ordine professionale di aver effettuato la vaccinazione o di aver provveduto alla prenotazione o, infine, di usufruire dell'esenzione per i motivi previsti dalla legge.

A distanza di pochi mesi il Ministero della Salute interveniva nuovamente riferendosi ad un differimento "preferibilmente entro i 6 mesi".

Quest'ultima Circolare ( n. 32884 del 21 luglio 2021 ) faceva intravedere la possibilità per gli Ordini di applicare un periodo più lungo di tolleranza all'adempimento dell'obbligo di vaccinazione dopo la guarigione con, tuttavia, considerevoli dubbi non essendoci una consolidata letteratura scientifica sul punto della copertura dal virus a seguito della guarigione.

Tant'è vero che il Ministero con nota del 29 marzo 2022 ribadisce che la Circolare di riferimento è quella del 3 marzo 2021 contenente l'indicazione dei 90 giorni quale termine di differimento dell'obbligo vaccinale dopo la guarigione.

Giurisprudenza cautelare del G.A. in attesa di chiarimenti dal Ministero della Salute
Con tre Ordinanze cautelari il Tar Lombardia (nn 607, 608, 609 del maggio 2022) chiamato a pronunciarsi sulla legittimità o meno di provvedimenti di sospensione dall'Albo professionale adottati dagli Ordini territoriali ha ritenuto applicabile il termine di differimento indicato nella Circolare del 21 luglio 2021, "preferibilmente entro i sei mesi", adducendo quale motivazione la circostanza che "la nota dell'Ufficio di Gabinetto del Ministeri della Salute del 29 marzo 2022, la quale, al fine di rendere chiarezza sulla disciplina applicabile al personale sanitario in caso di intervenuta guarigione dall'infezione da SARS-CoV-2, si limita a rinviare alla disciplina contenuta nella circolare ministeriale n. 8284 del 3 marzo 2021 senza spiegare le ragioni per cui non è applicabile la successiva circolare ministeriale n. 32884 del 21 luglio 2021".

Udienze di trattazione fissate a novembre 2022
I provvedimenti, pur essendo di natura cautelare, hanno suscitato un terremoto tra gli addetti ai lavori e soprattutto tra gli Ordini professionali che si trovano a dover applicare la normativa facendo riferimento all'ultima circolare ministeriale del marzo 2022 e quindi al termine dei 90 giorni di differimento non avendo, ad oggi, altra fonte di diritto su cui legittimamente fondare scelte diverse.

Anche il Tar Brescia con Ordinanza cautelare n. 359/2022 rileva "che sembra emergere una evidente contraddizione tra il termine di 90 giorni applicato dall'Ordine resistente nella Tabella allegata al provvedimento del -OMISSIS- di cessazione temporanea della sospensione dall'esercizio della professione (il quale determinerebbe la permanenza in servizio della ricorrente soltanto fino al 15 maggio 2022) e quello più ampio di 180 giorni…" accogliendo la domanda cautelare e fissando l'udienza per la trattazione al maggio 2023.

Le pronunce cautelari del giudice amministrativo non dovrebbero certo incidere sull'applicazione della normativa da parte degli Ordini che hanno l'onere di tutelare la salute pubblica e di non adottare provvedimenti eterogenei per fattispecie identiche almeno fino a quando non via sia un intervento giurisprudenziale definitivo o un chiarimento del Ministero della Salute.

A tal riguardo, e considerando che le udienze fissate per la trattazione al Tar sono ben lontane nel tempo, si rimane in attesa di conoscere quale sarà la posizione del Ministero della Salute al quale le Federazioni nazionali della professioni sanitarie (in particolare, Consiglio Nazionale degli Ordini degli Psicologi, Federazione Nazionale degli Ordini dei chimici e dei fisici, Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri, Federazione Nazionale Ordini Professioni Infermieristiche, Federazione Nazionale degli Ordini della Professione di Ostetrica, Federazione Nazionale degli Ordini dei Tecnici Sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione, Federazione Nazionale Ordini Veterinari Italiani, Ordine Nazionale dei Biologi) con nota del 9 giugno 2022 hanno richiesto di intervenire urgentemente, anche alla luce della giurisprudenza cautelare richiamata, con una circolare "per fornire un indirizzo univoco e motivato agli Ordini, attese le ricadute che un'erronea applicazione delle citate circolari ministeriali comporterebbero" sia dal punto di vista sanitario che sociale .
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*A cura di Rosita Ponticiello, Avvocato del Foro di Viterbo